——“自贸区金融贸易改革背景下的刑事法律适用”系列之三

来源：检察日报  发布时间：2015-01-02 

作者：上海市人民检察院自贸区检察工作调研课题组

    对单位犯罪主体认定的影响

    公司法、国务院批准的《注册资本登记制度改革方案》及自贸区的工商登记制度围绕公司设立制度进行了重大调整，大幅度降低了公司的设立门槛，对单位犯罪主体的认定产生影响。 

    由于公司登记实行注册资本认缴制，对出资方式、出资期限没有了强制性规定，且取消了公司注册资本最低限额，因此公司经营过程中，公司财产和股东财产容易产生混同，尤其是自贸区可能出现大量一人公司，更会加剧公司财产与自然人财产的混同。虽然区分自然人主体和单位主体将愈加困难，但仍有必要区分二者。根据公司法原理，公司与股东的人格及财产相互独立，如果二者混同，则应否定公司人格，直接认定为自然人犯罪。此外，如果股东滥用权利，犯罪行为不能体现单位整体意志，利益不归属于单位，也必须认定为个人犯罪。 

    刑法只规定单位犯罪的，要对单位进行形式认定。我国刑法中部分犯罪只规定了单位主体，如逃汇罪，背信运用受托财产罪，违规披露、不披露重要信息罪等。如果行为人成立公司只从事犯罪行为，或者证据上不能证实公司财产独立于个人财产，那么，如果继续采用实质标准来判断其是否属于刑法规定的单位的话，则会出现既无法认定为单位犯罪，同时又因为这些罪名不存在自然人主体，而不能追究相关人员刑事责任的不合理局面。因此，在这种情况下，应当对单位犯罪仅作形式认定，即凡是以单位名义实施犯罪的均可按照单位犯罪认定。刑事司法之所以要运用民法中“揭开公司面纱”理论来否定几种特定情况下的单位人格，是为防止个人逃避法律责任，这里体现的是刑法保护法益和从重打击的立场。而之所以会有人想将责任转移到公司，是因为刑法中的部分犯罪行为既可以由单位实施也可以由个人实施，而且单位犯罪的起刑点和量刑幅度都比个人低。因此，如果刑法只规定了单位犯罪，就不需运用实质解释来否认单位人格。相反，如果仍然采用实质标准，反而又给个人逃避处罚创造了新的机会，这和刑法保护法益的宗旨相违背。

    对妨害对公司、企业的管理秩序犯罪的影响

    对公司资本犯罪的影响。受公司登记制度改革影响最为直接的是公司资本犯罪。全国人大常委会通过立法解释，明确刑法第158条、第159条的规定仅适用于注册资本实缴登记制的公司。故除实行实缴制的特定行业外，虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪在自贸区失去适用的空间。按照国务院的《注册资本登记制度改革方案》，目前实行实缴制的公司有20余种，主要是金融业。鉴于我国公司资本制度整体上呈放松管制的趋势，未来实行注册资本实缴制的公司范围可能会调整。 

    对违规披露、不披露重要信息罪的影响。(1)犯罪主体。信息披露是资本市场保障投资者权益的重要手段，负有信息披露义务的公司、企业的范围应当以法律、法规的明文规定为准。金融管理法律、法规没有规定有关公司、企业的信息披露义务的，不能构成本罪的犯罪主体。金融创新主体信息披露义务规范的缺失，应通过完善立法来解决。(2)欺诈增资。建议公司股东欺诈增资的资本达到当期披露资本总额30%以上的，按照刑法第161条的规定处理。虚假出资、增资侵害了依法认足、缴足出资的公司其他股东、发起人的利益及债权人利益。对于经由市场主体信用信息公示体系公示的、法律要求公示的信息，公司应当如实披露。如果公司欺诈增资，并予以公示的，属于虚假披露企业信用，是欺诈债权人、社会公众的行为，应当予以制裁，认定为本罪。(3)违法减资。公司减少注册资本，未按照公司法规定进行公告，情节严重的，应按照刑法第161条的规定处理。

    对非法经营罪的影响

    金融监管改革对非法经营罪适用的影响。目前，金融监管部门对金融领域的政策调整情况尚不足以对非法经营罪的适用产生较大影响。首先，证券、期货及保险机构的设立并未完全取消行政审批。未经批准擅自成立证券、期货、保险机构或经营证券、期货、保险业务的，仍可能构成非法经营罪。其次，证监会支持自贸区内符合条件的单位和个人按规定双向投资于境内外证券期货市场，是对投资领域的开放，并不代表对证券期货交易场所审批的放开，即投资行为仍须在经过批准的场所及平台进行，未经批准组织他人开展证券期货交易仍可能构成非法经营罪。 

    自贸区改革创新背景下非法经营罪的认定理念。世界上大多数国家均未设置非法经营罪。在当下鼓励创新、倡导自由开放的自贸区建设大环境下，刑法，尤其非法经营罪这一防止挂一漏万的罪名，对经济改革创新的干预不是应当扩张而是应当有所限制，应严守其谦抑性和辅助性的原则。建议尽可能以行政监管、民事诉讼的途径来取代刑罚。

    对知识产权犯罪的影响

    知识产权的基本属性不会因为自贸区的设立而改变，现有的知识产权保护机制在自贸区内基本适用，但自贸区特殊的海关监管确实又会引发一些特殊问题。 

    自贸区过境侵权货物的处理。自贸区内国际中转业务的进出境手续简易化，可能会带来大批货物选择在自贸区转运。如果这些货物涉嫌侵权假冒，该如何处理?目前，各国过境侵权货物的边境执法模式主要有两种:其一，如美国，对过境侵权货物不加区分地采取边境措施;其二，如欧盟，有选择地对过境侵权货物采取边境措施，即海关可基于“进入市场可能性论”对转运货物采取边境措施。对上海自贸区而言，为促进贸易和投资便利化、防止自贸区沦为侵权“避风港”，需在促进贸易便利化和加强知识产权保护之间达成一种适当的平衡，最佳举措是借鉴欧盟的做法，采纳“进入市场可能性论”。对于在自贸区过境的货物，依据我国法律认定该货物涉嫌侵权，且有实质性证据证明其具有进入中国境内销售的可能性时，我国海关才可以对其采取知识产权执法措施。 

    自贸区贴牌加工商标侵权问题。自贸区内会涌现大量贴牌加工企业，如果它们在加工过程中未经许可使用了受我国法律保护的注册商标，是否构成商标侵权乃至犯罪?答案是否定的。首先，依据我国商标法，商标侵权行为必须以被告将被控侵权标识作为商标使用为前提。“商标性使用”应当是与商品流通相联系的使用。而在贴牌加工中，贴牌是产品加工行为的一部分，且这些产品并不进入我国市场，更不指示商品来源于加工方。因此，贴牌加工行为不构成“商标性使用”。其次，知识产权具有地域性，商标权在其注册地的范围内受到保护。涉外贴牌加工中的商品由定作方销往国外，不会使国内消费者产生混淆和误认，而定作方恰在这些产品销售国合法拥有商标权利，国外的消费者也不会产生混淆。因此，这种贴牌加工不应该认定为侵犯我国商标权。

    对涉税犯罪的影响

    就我国现行出口退税制度而言，出口退税有三个必备要素:一是通过海关做出口报关，二是出口货物使用的是国产原料，即缴纳过增值税且有进项增值税专用发票，三是出口货物在退税的范围内。立足上述三要素考察自贸区内的出口退税犯罪，主要问题可能会出现在第二个环节。即在缴纳增值税方面，如果自贸区内的企业系从国外进口原料，则没有经过海关，不产生缴纳关税和增值税，后续出口也不经过海关，因而不享受出口退税。所以，为满足缴纳增值税这一前提条件，可能出现将从国外进口的原料虚报为从国内采购的原料，从而骗取出口退税的犯罪手段。对此，可以就针对政府的经济辅助措施所为的经济欺诈犯罪作出专门规定，明确定罪标准和处罚依据。 

    (调研课题组成员:肖凯　李小文　房长缨　徐清　罗造祉　王飞　刘雄飞)