来源：检察日报   作者：许娟娟 曹丽　刘勋

    正方:“以牟利为目的”必不可少

    贩卖毒品罪是毒品犯罪中比较常见的罪名，因刑法没有明确规定行为人是否必须以牟利为目的，司法实践中出现争议。笔者认为，根据词语本意、立法原意及司法解释的精神，贩卖毒品罪必须以牟利为目的。 

    牟利目的是“贩卖”一词应有之义。根据《说文解字》的解释，“贩”的含义是指“买贱卖贵”，“贩卖”应理解为“买进货物再卖出去，以获取利润”，牟利目的就蕴含其中。但是“以获取利润”不同于“已获取利润”，前者是驱动行为的主观目的，具有应然性，而后者是行为产生的客观结果，具有实然性。贩卖毒品罪虽以牟利为目的，但现实中不一定从中牟到利，在这种情况下就不能因客观不能而否认主观意愿。 

    是否以牟利为目的对定罪量刑有决定性的影响。主观目的直接影响行为人的主观恶性和社会危险性，贩卖毒品罪也不例外。司法实践中，是否牟利仍然是构成该罪主观方面的要件。根据2008年最高人民法院关于全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要(即“大连会议纪要”)精神，为吸食毒品者代购毒品，不以牟利为目的的，不以贩卖毒品罪论处。也就是说虽然客观上发生了毒品交易行为，但没有牟利目的就阻却了可罚性。另外，根据纪要精神，贩卖毒品罪的共犯不要求从中牟利，但是并不否认其主观上有牟利目的，也不否认共同犯罪的其他成员有牟利目的。在刑法上，共同犯罪个体行为的可罚性不能脱离共同犯罪整体行为来孤立看待。只要行为人明知他人有牟利目的，而为其居间介绍、代购代卖的，不论其是否客观牟利，均构成贩卖毒品罪。因此，贩卖毒品罪必须考虑主观目的，若仅以客观上是否发生过毒品交易作为定罪的标准，就有客观归罪的嫌疑。 

    贩卖毒品罪的牟利目的无需特别规定。刑法虽然对某些以牟利作为条件的犯罪作出明确规定，如赌博罪、销售侵权复制品罪等，但对贩卖类犯罪而言，即使没有这一规定，其条件也同样应是以牟利为目的。刑法第363条对“以牟利为目的”予以明示规定，是因为在选择性罪名中，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品均需以牟利为目的，否则上述违法行为的社会危害性就无需刑法规制。而第347条之所以没有规定牟利目的，是由毒品本身的特点决定的。除了贩卖毒品，走私、运输、制造毒品行为本身也具有巨大的社会危害性，无论是否牟利都应作为犯罪予以打击。另外，将以牟利为目的的贩卖与不以牟利为目的的走私、运输、制造行为规定在同一条文中，是因为这四类犯罪在定罪量刑上是一样的，若规定在不同条文中就显得繁琐。其实在刑法中，主观方面不同，但规定在同一条文中的并非个例，例如滥用职权罪、玩忽职守罪等。因此，刑法虽然没有对贩卖毒品罪特别规定以牟利为目的，但并不否认该罪以牟利为目的作为必备要件。 

    综上所述，认定贩卖毒品罪既要考虑行为人客观上是否有毒品交易行为，又要考虑其主观上是否有牟利目的，如此才能准确定罪量刑，有效打击毒品犯罪。 

    (作者单位:山东省博兴县人民检察院)

    反方:有无牟利不影响犯罪构成

    毒品犯罪中贩卖毒品犯罪最为常见，很多人认为，行为人主观上具有牟利目的是构成贩卖毒品罪的一个必备要件。然而，刑法中的贩卖是指一种有偿转让行为，贩卖毒品罪的本质是将禁止市场流通的毒品作为一种可流通物而进行有偿的交易或转让，因此行为人主观上是否具有牟利目的不应成为构成贩卖毒品罪的必备要件。 

    从词义学来看，贩卖之本质应为将货物以相应对价销售的行为。“贩卖”二字属于语言学中的偏正结构，而非并列结构，因此“贩”字仅起修饰作用，该词语的重心仍在于“卖”，而“卖”之本质应为将货物以相应对价销售。虽然在现实生活中，绝大多数的贩卖行为都是以牟利为目的，但不应因此认为不具有牟利目的的商品交易行为不属于贩卖。如因各种原因赔本倾售的行为，能否因其不具有牟利目的而否认其贩卖性质呢?再如，吸毒者不想吸食毒品后将毒品以低于购买价的价格而卖给他人，能否因其不具有“牟利目的”而否认其贩卖毒品的性质呢?笔者认为，不论行为人以高价卖出毒品牟取暴利，还是低价卖出甚至亏本出售毒品，只要其将本不应作为市场流通物的毒品当成商品进行有偿转让和销售，其行为就属于刑法意义上的贩卖。 

    从体系解释的视角来看，以牟利为目的也不应作为贩卖毒品罪的构成要件。贩卖毒品罪被规定在刑法第347条，与走私、运输、制造毒品行为共同构成了一个选择性罪名，而在走私、运输、制造毒品这三个选择性罪名中，均有可能出现不为牟利目的而走私、运输或者制造毒品的行为。如为了研究毒品而制造毒品，出于情谊而帮助他人运输毒品等等。在同一法条内，如果走私、运输、制造毒品的行为并不需要行为人具有牟利目的，而贩卖毒品行为却必须具备以牟利为目的才构成犯罪，这与刑法条文内在的体系和逻辑性是不相符的。刑法第363条规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，该罪名与贩卖毒品罪同为刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪，其刑法原文为“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处……”，那么利用反义解释，可以得知“牟利目的”并非“贩卖”一词的应有之义，否则立法者在该条款中的限制性规定就有画蛇添足之嫌。因此，如果在同一章内的贩卖毒品罪中未附加“以牟利为目的”这一限制性条件，那么，从刑法内部体系的逻辑性和刑法用语的统一性来看，可以判断出成立贩卖毒品罪不需要司法者去探究行为人是否以牟利为目的。 

    毒品犯罪所侵害的法益是国家对毒品的管制秩序和公民的健康。本罪被规定在刑法妨害社会管理秩序罪这一章节，在立法者看来，毒品犯罪属于非经济性犯罪，其所侵犯的法益亦非财产权益。以牟利为目的的贩毒行为与不以牟利为目的的贩毒行为相比，在危害社会管理秩序、残害公众身体健康这一点上并无本质区别。打击贩卖毒品行为并非因其“牟利性”，而是因其将毒品进行商品化交易导致毒品扩散，从而危害国家对毒品的管制以及公众身体健康。因此，只要毒品交易行为在客观上妨害了国家对毒品的管制，危害了公众健康，就应属于刑法打击的对象。至于行为人的牟利目的，可以作为量刑时的一个酌定因素，但不应成为行为人是否构成犯罪的必备要件。