来源：检察日报 发布时间：2014-03-06 作者：罗欣 杨赞
随着电子信息产业的迅猛发展，虚拟财产的法律保护问题也日渐凸显。司法实践中，对盗窃、诈骗虚拟财产刑事犯罪的定罪量刑尚无统一的标准，导致在虚拟财产的法律属性和虚拟财产的价值认定上认识不一，现实生活中有关虚拟财产的犯罪行为也越来越猖獗。为此，《人民检察》编辑部与北京市西城区人民检察院遴选了盗窃上网流量包的典型案件，邀请有关专家就盗窃虚拟财产犯罪行为的刑事规制问题进行深入研讨。
流量包能否作为盗窃罪的犯罪对象
盗窃流量包虚拟财产案件的犯罪对象为“流量包套餐”，这一财产没有现实的具体物质形态，如何确定其法律性质的问题在司法实践中尚无定论。手机流量包应当是“财物”，还是“服务”?倘若认为是服务，能否认为“流量服务”是一种财产性利益，从而扩大解释为属于“财物”的范畴?
北京市人民检察院侦查监督处处长张新宪认为，虚拟财产一般认为是网络空间中有价值的并能满足人们某种需要的特定服务或者无形物，包括网站、电子邮箱账号、下载账号、论坛账号以及网络游戏的账号、游戏设备等。虚拟财产不具有现实财产的有体性和可触性，但它具有与现实财产一样的功效，符合盗窃罪调整的对象。
比如，手机流量包是具有价值、使用价值并可管理的虚拟财产。盗窃手机流量包的行为既窃取了电信公司的数据流量，又窃取了电信公司的服务。实质上，手机流量包是一个既包括虚拟财物又包括服务的综合体，是一种有经济价值的财产性利益。我国刑法第92条关于公民私人所有财产的内容除列举了传统的有形物，还有股份、债券等债权凭证，并设置有“其他财产”的兜底条款，本案将手机流量包这种财产性利益认定为“财物”符合财物的本质特征，具有法律依据。
对此，中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师曲新久进一步阐述说，“流量服务”是一种财产性利益。手机流量包事实上表现为一种电信“服务”，服务不是“财物”，但这种电信“服务”是一种财产性利益，行为人盗取这种“服务”意味着他人的直接财产损失。盗窃流量服务的背后是造成他人财产损失，符合盗窃罪的构成要件——他人财产遭受损失。当然，流量包是否已进入流通领域，也就是说，善意有偿取得流量包的普通消费者是否与电信服务商之间形成合同关系，对于案件的认定是有影响的，行为人若是没有将流量包销售给普通消费者，而且自己也还没有使用的，意味着行为人尚未完成“财物”的实际转移，电信公司的财产损失尚未形成，属于犯罪未遂。
犯罪数额的认定标准应如何明确
“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条第5项规定:“盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售的，按照销赃数额认定盗窃数额。盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的，损失数额可以作为量刑情节考虑。”司法实践中，在确定盗窃数额上，应当以何种标准来认定网络流量的盗窃数额，以电信公司的损失额计算，还是以犯罪嫌疑人的销售额来计算?如果以损失额计算，以何种计费标准为依据?这些标准亟须进一步明确。
关于盗窃数额的认定问题，北京市西城区人民检察院侦查监督处处长董晓华主张以电信公司的损失额来确定盗窃数额。手机流量有清晰、明确的计量单位和价值，和其他普通财物一样有市场价值。手机流量被盗窃，应该以被盗用流量的价值作为认定的依据，也即电信公司的损失额就是盗窃数额。当然，如果嫌疑人的销赃数额大于电信公司的损失额时，以犯罪嫌疑人的销赃额作为盗窃数额。司法实践中争议较多的问题是:由于电信公司的手机流量有不同的计费标准，特别是以资费套餐形式出售时，价格变化更多，以不同的资费标准计算，其结果差别很大，直接影响到对犯罪嫌疑人的量刑。电信公司将手机流量和其他电信服务捆绑在一起，以套餐形式出售给客户。手机用户购买的套餐使用，以及套餐中流量不够用继续购买的叠加包，每兆只有几分钱，至多一角钱左右。只有在实际使用量溢出流量包和叠加包的部分才按每兆0.3元的标准收费。
在计费标准多样化的情况下，按哪个标准计算盗窃数额，将是这类案件定罪量刑的一个重要问题，既涉及到罪与非罪，也涉及到最轻罪重。北京大学法学院教授、博士生导师梁根林认为，盗窃案件犯罪数额的认定直接关系到盗窃行为的量刑幅度。原则上，盗窃数额应以被盗窃的财物数额认定，司法解释为此确定了一系列的确定被盗窃的财物数额的方法与标准。关于计算电信公司信息流量费用损失数额的标准，他主张应以犯罪嫌疑人的行为致使电信公司实际损失而非可能损失的数额为准，并且本着就低不就高、有利于犯罪嫌疑人的原则，以犯罪行为当时市场上能公开买到的电信公司最便宜的流量价格计算。因此，宜以电信公司推出的最便宜的流量包套餐价格即每兆0.06元计算，而不宜以流量溢出价格每兆0.3元计算。
曲新久则对这一计算标准持有不同的观点。在这一类型的盗窃案件中，客户的费用支出是确定的、没有疑问的财产损失，但对电信公司造成的财产性利益损失有一定的不确定性，主要在于两方面，一是被害单位价格种类多而且差异较大，二是无论按照哪一种价格计算，其中都包含着电信公司的利润，与客户支付费用这样的实际损失相比，确定性不足。因此，应当以犯罪嫌疑人的销售额计算，电信公司的最大损失额(以超出套餐部分每兆0.3元的计算标准计算)作为量刑情节考虑。
电信公司员工盗窃虚拟财产行为的定性
实践中，电信公司营业员经常会利用自身的权限，为自己、亲友免费办理，或将套餐出售给他人。还有营业员利用他人的工号来设置流量套餐予以自用或出售，这种情形在认定数额方面是否会有差别?
董晓华认为，电信公司营业员利用其权限为自己或亲友办理优惠套餐，属于职务侵占行为。其理由如下:流量虽然不同于传统财物的特征，没有具体物质形态，但流量能被电信公司所占有和支配、管理，营业员就是代表电信公司具体履行这些职责的人员，营业员利用公司授予的权限为自己或亲友开通流量包，在不用缴费的情况下消费电信公司的手机流量，就相当于将本单位的财物占为己有，从而使电信公司遭受财产损失，这和普通的职务侵占行为没有本质区别。
因此，营业员利用职务便利，将属于公司的手机流量占为己有情节严重的，应认定为职务侵占罪。根据营业员及其亲属实际使用的流量而计算出的电信公司的损失就是职务侵占罪的犯罪数额。计算犯罪数额的标准应该和计算盗窃数额的标准是一样的，即应该按照犯罪当时，电信公司对社会公众公开发售的流量套餐的最低价格计算。
曲新久也赞同上述观点。他进一步补充，如果行为人是利用别人的工号来设置流量套餐自用、出售，属于利用工作便利，而不是职务之便，应当认定为盗窃罪。
而对于此类案件，无论是定性为盗窃还是职务侵占，在认定数额方面应当采用相同的规则，不应有太大的差别。营业员利用职务之便侵占手机流量包后销售给他人使用的，应当按照销赃数额定罪，电信公司损失数额作为量刑情节考虑;为自己、亲友免费办理这些优惠套餐的，没有销赃数额，应当按照套餐内的优惠(合理)价格计算，实际上会与销赃数额相接近，电信公司的最大损失数额则作为量刑情节考虑。
(本次研讨会详细报道见《人民检察》2014年第4期)